L’anthropologie juridique, branche de l’anthropologie générale, est une discipline dont l’objet d’étude est la science de la juridicité sous toutes ses formes ethnoculturelles. Elle s’intéresse à la théorie et à la pratique du droit au sein de groupes sociaux dont le fonctionnement juridique diffère de celui pour lequel ont opté les sociétés occidentales depuis la Révolution.
La rencontre de l’altérité sociale et culturelle, multipliée par la conquête coloniale, a rendu compte de systèmes juridiques s’appuyant sur la coutume, plutôt que sur le droit.
La coutume est l’ensemble de règles, de manières
de faire, spontanément adoptées par des groupes sociaux
indépendamment de toute autorité extérieure ou
supérieure (Dieu, l’Etat) pour les contrôler.
Le droit coutumier quant à lui, correspond à la partie du droit précolonial maintenu en partie par le colonisateur, et intégrée à son propre système juridique, à condition qu’elle soit validée par son administration (acculturation voulue). Comme l’explique l’anthropologue africaniste Étienne Le Roy, « la coutume n’est alors plus appréhendée qu’à travers le prisme déformant de la logique juridique des colonisateurs ».
Dans quelle mesure l’administration coloniale est-elle parvenue à établir un droit des pratiques au sein de sociétés profondément coutumières ?
Pour répondre à cette problématique, cet article va s’articuler sur un plan en trois parties.
Dans un premier temps, nous allons explorer le droit occidental et ses limites dans son ambition universaliste lorsqu’il cherche à s’imposer au sein de populations dont la diversité des coutumes n’est pas compatible avec un monisme juridique fondé sur la loi.
Dans un second temps, nous allons nous pencher sur le système juridique indigène en se basant sur les travaux de recherche en Afrique, terrain d’enquête privilégié pour les anthropologues du droit du fait de son pluralisme. Nous évoquerons les enjeux et les modalités de l’élaboration d’un droit des pratiques dans sa restructuration.
Dans un troisième temps, nous verrons de quelle manière les coutumes par le « droit vécu » échappent au discours juridique et résistent à cette acculturation.
1- La vision occidentale du droit et les limites de son ambition universaliste
Tout d’abord, il est bon de commencer par préciser que la France, jusqu’à la Révolution, n’a connu que le pluralisme juridique. Les inégalités sociales inhérentes à ce système seront perçues comme de profondes injustices par les révolutionnaires, luttant contre les privilèges, dans le prolongement de la philosophie des Lumières. La loi deviendra alors le fondement du monisme juridique, dont la démarche d’unification sera parachevée par Napoléon, grâce à la codification du droit. Dans ce principe, le droit définit la norme, s’incarne dans la loi, et s’impose à tous de manière identique (principe d’égalité) ; il a vocation à s’appliquer à toute l’humanité, selon les valeurs universelles humanistes guidées par la raison.
Cependant, ce système voulant tout codifier, tout contrôler, fut vivement critiqué par ses contemporains et connaît aujourd’hui une crise d’excès de droit qui le rend profondément instable, défaillant voire contre-productif. « En France, en voyageant, on change de lois plus souvent que de chevaux » disait Voltaire. En effet, la surabondance et l’incohérence des lois, l’inflation du contentieux, l’asphyxie du corps judiciaire, sont autant de conséquences laissant aisément penser qu’un système juridique unique ne correspond pas à la réalité humaine. Nous citerons l’exemple de l’affaire Jacqueline Sauvage survenue en 2012, évoquant le cas d’une femme battue incarcérée pour avoir assassiné son mari à coups de fusil, ayant obtenue une grâce présidentielle partielle puis totale.
Nous ajouterons le danger du monopole de la loi
par l’État lorsque les constituants du corps
judiciaire eux-mêmes ne la respectent pas…
Nous ajouterons le danger du monopole de la loi par l’Etat lorsque les constituants du corps judiciaire eux-mêmes ne la respectent pas, comme en illustrent les nombreux cas de pédophilie au sein de la magistrature. Nous pouvons alors parler de corruption du système judiciaire français appliquant une justice variable « deux poids deux mesures », couvrant parfois des personnalités politiques impliquées dans des affaires criminelles graves comme celle du Coral en 1982.
Pourtant, pour en revenir au XIXème siècle, les autorités coloniales chercheront à exporter ce modèle précaire, en engendrant d’importants transferts de droit au cours de leur mouvement d’occupation territoriale en Afrique. Pour ce faire, elles procéderont à l’aménagement d’une phase de transition en instaurant le droit coutumier, laissant ainsi la possibilité aux indigènes de conserver une partie de leurs coutumes tout en assimilant le droit français. L’administration coloniale pensait que le droit occidental moderne évincerait facilement les coutumes locales, mais c’était ignorer la nature mystique de leur fondement, plus puissante que la normativité du droit français basée sur la raison.
La mise en place de nouvelles juridictions inspirées des tribunaux coutumiers, l’installation d’instances occidentales déjà existantes, ou encore le remplacement des ordalies par une rationalisation de la preuve, sont autant de témoignages de l’influence du droit occidental sur les droits des autochtones. Le droit foncier et de propriété territoriale a considérablement modifié le rapport à la terre autrefois sacralisée : toute terre sans immatriculation et sans propriétaire appartenait de facto à l’État français, conformément au Code civil. Bien que progressive, cette réformation du droit traditionnel a provoqué de grandes résistances, et la prédominance du droit vécu des pratiques coutumières sur le discours officiel. De sorte, le modèle traditionnel a résisté à la modernité avec force et détermination, mais nous y reviendrons.
Nous avons vu les problématiques liées au système juridique occidental et son droit normatif basé sur la rationalité, incompatible avec les pratiques coutumières ancestrales des terres conquises qui s’appuient quant à elles sur l’héritage ancestral et la croyance mystique. Nous allons maintenant nous pencher plus précisément sur le système juridique indigène, en particulier sur le sol africain, et découvrir quels sont les enjeux et les modalités de leur restructuration par l’administration coloniale.
2- Le système juridique indigène, enjeux et modalités
Le continent africain s’avère être un terrain d’enquête anthropologique particulièrement intéressant d’un point de vue juridique. En tout temps, les sociétés africaines se caractérisent par leur pluralisme, ponctué de plusieurs phases d’acculturation au cours de leur histoire du fait de la pénétration de droits étrangers. Les fondements des systèmes juridiques en Afrique sont édifiés principalement par le droit musulman et les coutumes originelles africaines.
Le droit traditionnel africain se distingue du droit occidental par plusieurs critères.
Déjà, il est souvent question de sociétés sans écriture où la tradition est orale et s’adapte perpétuellement aux coutumes ; elle n’est pas figée par l’écriture. Ce fait s’inscrit en contradiction avec la codification du droit qui permet un contrôle des comportements et l’instauration d’un système de sanctions relativement fixe assurant une forme d’égalité de traitement. Les coutumes se construisent et s’ancrent par la répétition d’usages, dont la teneur est imprégnée de mysticisme. Chez les autochtones, l’expérience et l’interprétation du réel diffère de la vision occidentaliste en ce sens où l’explication des phénomènes fait appel à l’intuition et non à la raison, comme l’explique très bien Lucien Lévy-Bruhl dans sa monographie La Mentalité primitive (1928).
La pratique de l’ordalie se confronte alors à la rationalité occidentale de la recherche de preuves. La sorcellerie, très présente dans la causalité primitive, ne peut être tolérée dans un système de causalité relevant de la logique mathématique. Michel Alliot quant à lui a montré que la pensée religieuse conditionne la nature du système juridique. Plus une société croit un Dieu unique créateur, plus elle s’en remettra à un droit fondé sur le modèle de la loi. Le système juridique tend à se calquer sur la hiérarchie spirituelle dans l’imaginaire des croyances. Ainsi, l’animisme et le
polythéisme laissent plus de place à la pluralité des systèmes et à la liberté des pratiques coutumières.
Alors que le droit occidental sanctionne, la culture du compromis en Afrique est davantage portée sur le rétablissement de l’harmonie sociale. Le système carcéral, inconnu des sociétés traditionnelles, laisse place à l’arbre à palabres sous lequel la communauté tente de régler les conflits par la communication.
Les enjeux de la constitution du droit des pratiques sont politiques, économiques, juridiques, et j’ajouterais même spirituels. L’objectif colonialiste est le remplacement de la pratique coutumière, tenant d’un ensemble cohérent garantissant la liberté d’être.
3 – Résistance coutumière et contournement du système juridique occidental
Face à la réalité des pratiques, une situation de pluralisme du droit « vécu » s’instaure en parallèle des discours qui définissent le droit, et de nouvelles formes juridiques sont en cours d’émergence. Par exemple, nous pouvons citer l’émergence d’un nouveau modèle « matrimonial » évoqué par C. Kuyu en République démocratique du Congo dont la prohibition de la polygamie est de mise dans le Code de la famille. La naissance d’un nouveau type d’union, appelée « bureaugamie », se généralise alors en Afrique centrale.
De nombreuses révoltes ont éclaté contre l’impérialisme européen pour revendiquer la liberté de conserver les coutumes ancestrales. Nous pouvons citer la révolte des Mau Mau, mouvement insurrectionnel ayant éclaté au Kenya des années 1950 contre le pouvoir colonial anglais, partant d’un profond malaise issu de l’accaparement et la confiscation des terres par les Blancs. La résistance de la tradition coutumière et la revendication à la liberté d’être et de penser, engendre la mise en place de moyens de contourner le droit coutumier, et de lutter contre ce droit imposé dont l’essence n’est pas compatible avec le paradigme indigène.
Conclusion
Finalement, la recherche d’une unité du Droit va à l’encontre de la diversité des adaptations de l’être humain à son environnement. Le fait de vouloir imposer le même système juridique pour toute l’humanité impliquerait un déracinement complet des sociétés autochtones à leurs fondements sociaux et spirituels. En vérité, il y a autant de systèmes juridiques que de sociétés et de cultures différentes. L’anthropologie du droit permet de mettre en lumière la relativité du droit et l’infinie variabilité de son exercice. C’est grâce au travail de recherche anthropologique du droit que nous devons une meilleure compréhension des pratiques coutumières et que nous pouvons en espérer un plus grand respect. Cette discipline peut espérer un renouvellement de la science du droit si les juristes acceptent de quitter leur posture ethnocentriste pour relever le défi de l’altérité.
Bibliographie
E. Le Roy, Les Africains et l’institution de la justice, entre Mimétismes et métissages, Paris, Dalloz, coll. « États de droits. Série Regard sur la justice », 2004
R. JACOB, « Symbolique du droit et de la justice », in D. ALLAND, S. RIALS, dir., Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-Puf, coll. Quadrige-dicos poche, 2003, p. 1459.
C. LÉVI-STRAUSS, Anthropologie structurale (1958), Plon, 1995, p. 413 (cité par Ch. EBERHARD, « Penser le pluralisme juridique de manière pluraliste – Défi pour une théorie interculturelle du droit », Cahiers d’anthropologie du droit 2003, n° 2, p. 6).
É. ROSNY. La résistance des rites traditionnels dans l’Afrique moderne. Théologiques, 4 (1), 57–73, 1996. https://doi.org/10.7202/602432ar
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